« Réformer ce qu’il faut, conserver ce qui vaut ». Cette célèbre maxime de Benjamin Disraeli, qui est souvent utilisée pour définir le conservatisme ne saurait mieux s’appliquer à l’évaluation des politiques publiques, de nos lois et des institutions en général.

Il est aujourd’hui largement admis que notre pays souffre d’un excès de normes, de contrôles et de comités théodule en tout genre dont la création correspond souvent à l’émergence d’un problème que l’on ne saurait traiter immédiatement et que l’on préfère sagement (hypocritement ?) renvoyer à plus tard.

La présente note part du constat que la production de normes en France est parfois biaisée (manque de compétences, inutilité ou rapide obsolescence) pour avancer quelques propositions de réformes, notamment à travers un plus long développement concernant l’idée de « sunset legislation » que l’on peut entendre comme une forme d’obsolescence programmée de nos lois et dont il conviendrait de plus largement s’inspirer en France.

Les Sunset legislation

The sunset law ou sunset legislation est aussi désignée sous le nom de sunset provision. C’est une expression désignant une clause légale qui stipule qu’une norme, une structure ou une loi est soumise à un délai au terme duquel cette loi ou cette agence, objet de la clause, devient caduque, à moins d’être prolongée par le pouvoir législatif, le Congrès américain notamment.

Cela a été instauré aux Etats Unis dans les années 1970 afin de faire le tri dans les lois, documents administratifs et structures obsolètes. Cela peut être vu comme un renforcement du pouvoir législatif face au pouvoir exécutif car le Congrès doit voter de nouveau pour permettre à la loi ou la structure de continuer à exister.

Il faut distinguer deux éléments dans la sunset regulation (on distingue – en français dans le texte –  les « clauses de révision » des « clauses guillotine ou de caducité » ces dernières entraînant l’abrogation automatique de la régulation à l’issue du délai au terme duquel son utilité n’aura pas pu être établie :

  • d’une part l’évaluation préalable de toute nouvelle réglementation (évaluation ex ante)
  • d’autre part la mise en place d’un délai d’expérimentation voire d’une clause de révision prévoyant, à une date fixée à l’avance, l’évaluation du dispositif avant son éventuelle prorogation (évaluation ex post) – ce deuxième point est à plus spécifiquement ce dont nous allons parler.

Pour comprendre les enjeux d’un tel dispositif, nous allons tout d’abord les replacer dans un certain contexte historique et politique, voir dans quelles mesure cela a été appliqué aux USA d’une part et en France d’autre part, puis nous avancerons quelques idées de réforme pour améliorer la production, l’évaluation et la suppression des normes dans notre pays.

Contexte

Bien que cette idée remonte au début du XVIIIème siècle avec le Sedition Act de 1798 dont la durée équivalait à celle du mandat du président fédéraliste John Adams[1], c’est en 1969 que le concept est introduit dans la sphère politique à travers l’ouvrage de Théodore Lowi The End of Liberalism (1969).

Le principe était d’imposer aux agences administratives de régulation une limite temporelle de cinq à dix ans. La première loi temporaire est adoptée par le Colorado en 1975 et c’est à cet instant que le terme de sunset legislation fait son apparition[2]. Le développement des sunset provisions dans les années 1970 coïncide également avec l’émergence, prioritairement dans les pays anglo-saxons, d’évaluer l’efficacité des politiques publiques.

Evolution et application actuelle aux Etats-Unis

Les lois temporaires sont aujourd’hui courantes aux Etats Unis et touchent globalement tous les aspects de la législation. A l’origine les sunset provisions étaient supposées permettre de lutter contre l’inefficience des agences bureaucratiques américaines, cependant leur développement au fil des années conféra de nouvelles utilités à la sunset legislation. Les lois temporaires se sont principalement développées lors de la présidence G. W. Bush. Elles sont alors mises en avant afin de convaincre les membres du Congrès de signer une loi malgré leur scepticisme à son sujet puisqu’ils savent que cette loi aura une durée limitée et ne sera prolongée que s’ils le décident. Parmi ces lois il y a notamment les baisses d’impôts fédéraux entre 2001 (dont le terme était prévu pour 2010) et 2003, la réforme sur l’éducation de 2002 « No child left behind » ou encore le Patriot Act de 2001, dont le délai courait sur 5 ans[3].

En proposant ces lois comme des lois temporaires, le pouvoir exécutif se doutait d’avance qu’une fois votées par le Congrès peu se verraient remettre en cause à l’issu du terme. Le système de sunset law est donc devenu un moyen pour le pouvoir exécutif de faire accepter un projet de loi par le pouvoir législatif en lui laissant l’option de le remettre en cause à l’issue d’une période déterminée.

Les lois venant à réellement expirer sont rares, en général leur application se trouve prolonger comme dans le cas du Patriot Act toujours en vigueur, mais ce système prouve son utilité en permettant de raviver régulièrement le débat sur des lois qui étaient controversées au moment de leur présentation au Congrès. On peut néanmoins trouver des exemples de lois abrogées à l’issu de leur délai à l’image du federal assault weapon ban qui expira en 2004, ou encore la loi sur l’independent counsel statute de 1999[4].

La sunset legislation en France ?

Une adaptation de la sunset legislation serait-elle envisageable en France ? L’intérêt de la sunset legislation consistait dans un premier temps à permettre de contrôler l’efficience d’une loi et de la supprimer si elle devient obsolète. Ainsi, son adaptation en France nécessiterait l’existence d’une instance évaluant l’intérêt de la loi mise en place et son efficacité durant la période écoulée, afin que le pouvoir législatif puisse juger de la nécessité de sa prorogation ou non. Cette interrogation n’est pas nouvelle et s’est déjà posée il y a quelques années.

Depuis les années 1990, la France a pris conscience de cette nécessité d’évaluer l’efficacité des politiques publiques : un décret du 22 Janvier 1990 institue un comité chargé de cette évaluation. Cette idée d’évaluer les politiques publiques s’est d’abord développée dans les pays anglo-saxons et peut se rattacher à un modèle de sociologie politique appelé grille de Jones.

Un équivalent de la sunset law en France peut être vu à travers la méthode employée pour la loi sur l’Interruption Volontaire de Grossesse de 1975. Simone Veil dans son discours du 26 novembre 1974 devant l’Assemblée nationale en a émis la proposition : « Usant d’une procédure tout à fait exceptionnelle en matière législative, le Gouvernement vous propose d’en limiter l’application à cinq années. Ainsi, dans l’hypothèse où il apparaîtrait au cours de ce laps de temps que la loi que vous auriez votée ne serait plus adaptée à l’évolution démographique ou au progrès médical, le Parlement aurait à se prononcer à nouveau dans cinq ans en tenant compte de ces nouvelles données ». La loi de 1975 a ensuite été confirmée par celle du 31 décembre 1979.

Le législateur a également fait usage de clauses de révision. En effet, l’article 21 de la loi du 29 juillet 1994 relative au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain, à l’assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal dispose que « la présente loi fera l’objet, après évaluation de son application par l’Office parlementaire d’évaluation des choix scientifiques et technologiques, d’un nouvel examen par le Parlement dans un délai maximum de cinq ans après son entrée en vigueur ». Or ce nouvel examen n’a pas eu lieu cinq ans, mais dix ans après l’entrée en vigueur de la loi du 29 juillet 1994, à l’occasion des débats sur la loi n° 2004-800 du 6 août 2004 relative à la bioéthique. L’article 40 de cette dernière loi prévoit qu’elle fera l’objet, dans un délai de quatre ans, d’une évaluation de son application par l’OPECST, ainsi que « d’un nouvel examen d’ensemble par le Parlement dans un délai maximum de cinq ans après son entrée en vigueur ». Ce délai n’a pas non plus été respecté, puisque ce n’est que sept ans plus tard que le Parlement a été saisi de la loi n° 2011-814 du 7 juillet 2011 relative à la bioéthique.

Cependant, en dehors de ces exemples liés à des sujets dits sociétaux, cette pratique ne s’est pas généralisée. Bien que le concept de loi expérimentale soit encadré par les articles 37-1 et 72 alinéa 4 de la Constitution, il n’est habituellement pas appliqué au niveau national comme prévu par l’article 37-1 mais plutôt local comme le prévoit l’article 72 alinéa 4. La mise en place de lois expérimentales est conditionnée à l’existence d’un terme et d’une évaluation de l’efficacité de la loi[5].

L’article 37-1 de la Constitution (issu de la loi constitutionnelle du 28 Mars 2003) dispose que « La loi et le règlement peuvent comporter, pour un objet et une durée limités, des dispositions à caractère expérimental ». Et l’article 72 alinéa 4 dispose que « Dans les conditions prévues par la loi organique, et sauf lorsque sont en cause les conditions essentielles d’exercice d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti, les collectivités territoriales ou leurs groupements peuvent, lorsque, selon le cas, la loi ou le règlement l’a prévu, déroger, à titre expérimental et pour un objet et une durée limités, aux dispositions législatives ou règlementaires qui régissent l’exercice de leur compétence ».

Les lois d’expérimentation autorisées par la Constitution au niveau des collectivités territoriales rencontrent une limite : elles ne peuvent pas s’appliquer dans les domaines liés aux droits fondamentaux. Une loi d’expérimentation ne pourra pas porter sur les normes qui définissent les conditions essentielles d’exercice d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti.

Sur ce même sujet, le sénateur Doligé a, dans un rapport en 2011 sur la simplification des normes, proposé d’introduire « une clause de révision périodique, selon l’exemple des « sunset laws » américaines  ». Avant cela, l’OCDE dans son rapport de 2004 se penchait déjà sur la question avec l’idée que les textes législatifs, pour ne pas disparaître, devraient être réexaminés systématiquement au bout d’un certain temps par l’administration[6].

Sur les raisons et la possibilité d’adapter ces législations de nos jours

On pourrait voir dans la sunset legislation des Etats Unis un moyen de lutter contre une « maladie du droit », terme employé par M Bredin lors de son intervention devant la cour de cassation, qui est bien connue : l’inflation législative, cause d’accumulation de lois de circonstances et donc d’une ignorance grandissante du droit. Mettre en place des lois temporaires permettrait de régler des questions juridiques circonstancielles tout en déterminant leur délai d’application de façon à s’assurer qu’elles ne subsisteront pas au-delà des circonstances pour lesquelles elles ont été créées. En droit public, cela peut s’avérer utile concernant les différentes structures et lois créées pour répondre à des besoins de la population, besoins qui ne sont pas les mêmes suivant les années.

Dans le domaine du droit privé cela peut s’avérer parfois plus délicat, notamment en termes d’égalité des citoyens devant la loi : comment expliquer qu’à une certaine époque il était possible légalement d’effectuer certaines démarches et qu’au bout d’un certain délai cela ne le soit plus ? Bien que la loi ne dispose que pour l’avenir et n’a pas d’effet rétroactif (article 2 du code civil), on peut s’interroger sur le problème d’instabilité législative que pourrait susciter l’adaptation d’une telle législation à notre système.

Cela est tout de même à examiner dans l’optique de combattre l’inflation législative en rendant « temporaires » les lois établies en raison de circonstances particulières notamment dans le domaine du droit du travail et du droit commercial. En effet ce sont des domaines auxquels des modifications législatives et nouvelles lois sont élaborées en vue de lutter contre une augmentation du chômage et une instabilité du marché économique engendrées par la crise et ces modifications seraient donc liées à un domaine plus conjoncturel que structurel. On peut aussi étendre cette réflexion au droit fiscal avec une augmentation des impôts visant à couvrir les déficits.

Il faut toutefois être prudent de leur adaptation car les sunset clauses ne sont pas exemptes de critiques : le Washington Post pour sa part n’hésite pas à les qualifier de bouton-off de la démocratie « democracy’s snooze button » aux motifs que lorsque à l’issue de la période fixée le Sénat doit réexaminer la loi cela n’est fait que rapidement. Ainsi une fois la mesure mise en place il est rare de décider d’y mettre fin[7].

Malgré l’intérêt de cette mesure, qu’il convient de développer, le problème, est surtout le manque d’une véritable culture de l’évaluation des politiques publiques en France.

Promouvoir une culture de l’évaluation des politiques publiques

L’objet de cette dernière partie est d’avancer plusieurs propositions de réformes pratiques ou institutionnelles avec pour objectif de mieux évaluer nos politiques publiques et ainsi faciliter la baisse de la dépense publique notamment.

Au niveau global, il conviendrait d’objectiver les coûts induits par la réglementation. Il faudrait s’inspirer pour cela du modèle allemand qui a mis en place une méthode de « coût de mise en conformité » qui non seulement comptabilise les frais administratifs occasionnés pour remplir une obligation (quand on est un particulier ou une entreprise) mais aussi, depuis 2011, les dépenses en matériel nécessaires pour le faire. A partir de là on pourrait imaginer un mécanisme de « budgets de normes » (programme One-in, Three-Out au Royaume-Uni qui exige que pour chaque livre de coût net additionnel imposé aux entreprises par de nouvelles mesures, l’administration concernée doit trouver trois livres d’économies grâce à des mesures de dérégulation ( !) –contrairement à ce qui se fait en France « une norme créée, une ou deux supprimée(s) », on ne stabilise ou ne diminue pas que le stock de normes mais bien l’impact financier sur l’entreprise).

On pourrait également mieux former à la simplification et à l’évaluation des politiques publiques en particulier des toutes les écoles formant de futurs cadres ou personnels des administrations publiques (aucun véritable cours ou cas pratique sur le sujet à l’ENA par exemple).

Donner les moyens aux parlementaires de faire de la véritable évaluation en réduisant leur nombre et en affectant une partie des économies réalisées à la constitution d’équipes autour d’eux leur permettant de s’emparer de ces sujets et d’accroître la qualité de la norme en général. C’est sans doute un des vecteurs les plus efficaces pour changer la culture sur ce sujet dans notre pays.

On pourrait aussi s’inspirer du travail réalisé par le CNEN (conseil national d’évaluation de la norme) dans le domaine des textes applicables aux collectivités en constituant par exemple un conseil unique avec une chambre « collectivités », une autre « entreprises » (avec des chefs d’entreprise, des représentants des TPE-PME,…) et une dernière « usagers » comme l’a récemment proposé le Conseil d’Etat.

Il conviendrait d’étendre le dispositif d’évaluation préalable (aujourd’hui sur les seuls projets de loi) aux ordonnances, aux textes réglementaires produits par des établissements et des autorités administratives indépendantes ainsi qu’aux amendements qui modifient substantiellement un texte.

Il faudrait également certifier les études d’impact des projets de loi car elles prêtent parfois à sourire rétrospectivement. Au Royaume-Uni, elles sont certifiées par une commission indépendante, le Regulatory Policy Committee.

Enfin, nous pouvons améliorer l’évaluation ex post en instaurant plus systématiquement le principe des « review clauses  » (dans un nombre limité de matières) en l’accompagnant, pour en garantir le respect et le suivi, d’une refonte de la programmation de l’activité normative qui permettrait d’anticiper ces révisions.

On peut également transformer le Comité d’évaluation et de contrôle des politiques publiques en nouvelle commission permanente de l’Assemblée nationale en lien avec l’Inspection général des Finances et la Cour des comptes ou bien penser une instance globale regroupant tous les évaluateurs. Le Secrétariat général à la modernisation de l’action publique, qui a succédé à la révision générale des politiques publiques, et qui est placé sous l’autorité du Premier ministre pourrait coordonner les travaux de toutes les instances en charge de l’évaluation (corps d’inspection, Cour des Comptes, commissions d’enquête, l’office parlementaire d’évaluation des choix scientifiques et technologiques (OPECST), la mission d’évaluation et de contrôle de l’Assemblée nationale,  la mission d’évaluation et de contrôle des lois de financement de la sécurité sociale (MECSS),– tout en garantissant leur indépendance et la séparation des pouvoirs afin d’aboutir a minima à un calendrier commun et à un bilan annuel exhaustif des évaluations qui puisse être utilisé par le gouvernement pour légiférer et éventuellement adapter les normes.

Ces quelques réformes doivent être lancées officiellement et en même temps en cas d’alternance afin d’insuffler une forte dynamique en faveur d’une meilleure production et évaluation de nos normes ainsi que d’entamer une offensive de suppression de toutes les normes obsolètes ou contre-productives notamment en matière de compétitivité ou de dépenses publiques.

[1] Chris MOUNY, “a short history of sunset”, Legal affairs, http://www.legalaffairs.org/issues/January-February-2004/story_mooney_janfeb04.msp

[2] François VERGNIOLLE de CHANTAL, Le Congrès des Etats-Unis : une assemblée incontrôlable ? p.13, Les Etudes du CERI n°200, Décembre 2013

[3] M. BREDIN, Les maladies du droit, intervention devant la cour de cassation, 2005

[4] David A. FAHRENTHOLD, “In Congress sunset clauses are commonly passed but rarely followed through”, Washington Post, December 15, 2012.

[5] Réflexions sur le concept d’expérimentation législative, Florence Crouzatier-Durand

[6] Nicolas BEYLS, « Pour une obsolescence programmée des lois », Les Echos, 20 Juillet 2014.

[7] David A. FAHRENTHOLD, “In Congress sunset clauses are commonly passed but rarely followed through”, Washington Post, December 15, 2012.