Liste des propositions

  • Distinguer clairement le rôle du législateur (écrire la loi, ne contenant que les principes de la vie en république, et en vérifier l’application par le gouvernement), celui du gouvernement (exercer un commandement au moyen de décrets, d’arrêtés, et d’action des services sous ses ordres), et celui du gestionnaire ou agence (gérer des services ou ensemble de services tels que la protection sociale et la formation initiale).
  • Conformément au principe de subsidiarité, laisser une importante liberté d’action aux responsables des services de l’État et des agences, mais faire examiner régulièrement la conformité à la loi et la qualité du travail effectué par des parlementaires réunis en chambres spécialisées, disposant de l’appui d’une Cour des comptes aux moyens accrus, et du pouvoir de sanctionner, voire de révoquer, les gestionnaires dont la gestion serait soit inefficace, soit contraire à l’esprit de la loi.
  • Ne plus utiliser la loi comme instrument de commandement, rôle dévolu aux textes réglementaires.
  • Confier à des « chambres » de parlementaires le soin de réviser l’ensemble de notre corpus législatif de façon à ne conserver dans la loi que les principes, les règles générales et les buts que doivent respecter les citoyens et les services publics, les règles détaillées et sujettes à changement devant être édictées par l’Exécutif. Le Parlement comporterait ainsi deux sortes de chambres, les unes consacrées à écrire la loi, et les autres à en vérifier l’application par l’exécutif.
  • Rendre la loi et les textes réglementaires plus compréhensibles en donnant par exemple aux dispositifs des noms précis de façon à pouvoir s’y référer autrement que comme « le dispositif défini à l’alinéa X de l’article Y du code Z ».
  • Établir une barrière étanche entre les comptes de l’État et ceux de la sécurité sociale, qui devront être équilibrés sans recourir ni aux subventions de l’État, ni aux affectations (partielles ou totales) des produits de certains impôts et taxe. Idem pour les autres agences, par exemple celle chargée de la formation initiale.
  • Ne plus recourir ni à des lois de finances, ni à des lois de financement de la sécurité sociale ; le travail budgétaire étant de la responsabilité du gouvernement dans le premier cas, de la direction de la sécurité sociale dans le second. Le Parlement interviendra, non pour voter des budgets, mais pour apprécier le travail gouvernemental, du double point de vue de sa conformité à l’esprit des lois et de son efficacité, et pour sanctionner le cas échéant les défaillances.

Analyse

Montesquieu écrivait : « Lorsque, dans la même personne ou dans le même corps de magistrature, la puissance législative est réunie à la puissance exécutive, il n’y a point de liberté. » Il aurait pu ajouter : « il n’y a point non plus d’efficacité ». Car si les hommes chargés de gouverner et d’agir selon l’esprit des lois se voient imposer par le législateur le détail même de leurs actions, leur responsabilité est réduite à peu de choses. Leur aptitude à bien gérer le système ou l’organisme dont la direction leur a été confiée est amoindrie en même temps que leur liberté d’action, car l’une ne va pas sans l’autre.

En ce début du XXIème siècle, en France, le problème se pose de manière lancinante et plus complexe. La notion même de loi est devenue floue, car si les textes portant cette dénomination servent un peu à édicter (parfois de façon sibylline) des principes généraux, ils contiennent surtout des prescriptions pratico-pratiques.

De plus, le problème ne se limite pas à la confusion entre ce qui appartient au domaine législatif et ce qui relève du décret ou de l’arrêté, et donc du Gouvernement. Il s’étend aux décisions prises par les responsables d’agences ou de services qui font partie de la sphère publique : dans quelle mesure l’action de ces gestionnaires doit-elle être téléguidée par le gouvernement ou par une administration centrale ?

Pour aborder cette question à la fois vitale et délicate, nous ne procéderons pas en posant d’abord des principes abstraits, puis en cherchant à les appliquer à des sujets concrets. Nous effectuerons plutôt un va-et-vient entre les principes et les questions d’organisation et de fonctionnement. Car ce sont les cas pratiques qui doivent être étudiés, soumis à la question, pour déterminer des règles générales issues non pas seulement de la doctrine, mais aussi de l’analyse de ce qui se passe dans la réalité.

Un exemple dans le code de l’éducation

L’école, au sens large, est un sujet névralgique pour aborder la question de la répartition des rôles. Quand on ouvre le Code de l’éducation, dans la première partie « dispositions générales et communes » le livre 1er s’intitule « principes généraux de l’éducation ». Bien que cet intitulé soit particulièrement ambigu (il pourrait s’appliquer à un traité de pédagogie), on s’attend à y trouver la définition par le législateur des grands principes selon lesquels doit être organisé le système français de formation initiale. Or tel n’est pas du tout le cas. Ce livre 1er comporte par exemple un titre III, intitulé « l’obligation et la gratuité scolaire », qui se compose d’une série d’articles indiquant par le menu les règles applicables à toutes sortes de cas particuliers. Regardons plus attentivement deux articles qui ont tous deux mobilisé le législateur il n’y a pas très longtemps, les articles L 131-8 et L 131-10, modifiés par la loi 2007-297 du 5 mars 2007.

Le premier concerne les absences. Les motifs d’absence considérés comme légitimes y sont énumérés, et la procédure à suivre en cas d’absence non justifiée y est expliquée en détail : saisie de l’inspecteur d’académie par le directeur de l’établissement pour qu’il adresse un avertissement aux responsables de l’enfant, information du maire de la commune dans laquelle l’enfant est domicilié, saisie éventuelle du président du conseil général pour mettre en place un contrat de responsabilité parentale, etc.

Le second article (L 131-10) concerne les enfants soumis à l’obligation scolaire qui reçoivent l’instruction dans leur famille. Ces enfants sont l’objet d’une enquête de la mairie. Les devoirs de l’inspecteur d’académie dans ces circonstances sont soigneusement définis ; ils comportent la vérification du fait « que l’instruction dispensée au même domicile l’est pour les enfants d’une seule famille ». Voilà vraiment un grand principe d’éducation : interdire aux pères ou mères de famille s’occupant eux-mêmes d’apprendre à leur progéniture à lire, à écrire, et à compter, de rendre service à leurs voisins en instruisant leur enfant en même temps que le leur ? Et si ce petit monde habite loin de toute école, de sorte que la solution mise en œuvre s’avère concrètement être la moins mauvaise de toutes ?

Il serait compréhensible que des consignes de ce genre figurent dans un décret ou un arrêté, pourvu qu’elles soient moins attentatoires aux libertés. Mais que le législateur descende dans le détail de ces procédures bureaucratiques, et qui plus est dans le livre du Code de l’éducation intitulé « Principes généraux de l’éducation », est proprement stupéfiant.

Si le livre consacré aux principes généraux rentre ainsi, contrairement à toute logique, dans les détails de la procédure, il s’abstient en revanche de traiter des sujets d’importance primordiale, en particulier dans le domaine du financement. Pourtant l’argent n’est pas seulement le nerf de la guerre ; il est aussi celui de la formation initiale. Les conséquences juridiques de l’analyse économique de base relative à l’éducation scolaire devraient figurer dans cette première partie du code. Il est certain que l’apprentissage des savoirs et des savoir-faire, auquel les institutions d’enseignement contribuent de façon importante, constitue un investissement – probablement le plus important pour l’avenir du pays comme de chacun de ses citoyens en herbe. C’est donc là que des réformateurs courageux et intelligents devraient faire figurer une disposition clé : le financement de la formation initiale par une contribution spécifique versée par chaque citoyen ou chaque ménage, contribution qui ne serait pas un impôt puisqu’elle devrait logiquement, comme financement d’un investissement utile à la Nation, valoir aux contributeurs des droits sur le fruit de leur investissement.

Concrètement, c’est là – comme au début du code de la sécurité sociale – que le législateur, au lieu de voter des dispositions de détail qui ne relèvent pas de sa compétence, devrait introduire la base légale d’un rapport équitable entre générations successives, celles qui financent la formation initiale et celles qui en bénéficient. Dans l’état actuel des choses, le législateur ne s’est pas préoccupé de dire comment la formation des enfants et des jeunes s’intègre dans le fonctionnement de la société et de l’économie. Reconnaître clairement cette formation comme étant un investissement, et traiter non moins clairement (dans son principe, pas dans ses détails techniques) la question du financement de cet investissement, tel est typiquement ce que l’on peut attendre d’un législateur digne de ce nom. Nous conseillerions de poser ou de rappeler dans ce livre premier le principe du financement de l’investissement éducatif scolaire et universitaire par des contributions procurant un retour sur investissement sous forme de droits à pension dans le système de retraites dit « par répartition » ; un législateur attaché au financement par l’impôt préciserait son choix ; mais dans tous les cas la question du financement de cet investissement d’une importance vitale pour le pays ne serait pas réglée par un simple présupposé, non explicité, selon lequel l’État fera le nécessaire, que ce soit en recourant à l’impôt ou en laissant filer le déficit budgétaire.

De même le législateur, qu’il soit de droite ou de gauche, devrait-il préciser la nature des établissements chargés de la formation initiale : qu’il impose le recours à des administrations (donc des établissements de droit public), qu’il confie ce service exclusivement à des institutions de droit privé, ou qu’il choisisse (ou tolère) une solution mixte, c’est un choix politique qui doit être affirmé de manière explicite dans la partie de la loi consacrée aux principes généraux.

Pour ce qui est des détails, un législateur de gauche devrait renvoyer à des décrets relatifs au service public de l’éducation nationale, et un législateur de droite devrait indiquer que la plupart des dispositions pratiques relèvent d’une autorité gestionnaire du système de formation initiale – une agence, si l’on veut utiliser ce mot à la mode. Les deux fonctions principales de cette agence devraient être clairement définies : le contrôle de la qualité de l’enseignement, et le financement des institutions scolaires et universitaires – à l’aide du produit de la contribution indiquée plus haut – sous forme de dotations respectant leur autonomie et contribuant à leur responsabilisation (et bien entendu à celle de leurs dirigeants).

Le législateur pourra guider l’activité de l’agence de la formation initiale en inscrivant dans le livre 1er consacré aux « principes généraux de l’éducation » la possibilité de passer, y compris pour les établissements publics, à un financement par chèque scolaire. Toutes les grandes réformes sont en effet réalisables pour peu que le législateur cesse de se laisser enfermer dans le rôle d’un secrétaire général de sous-préfecture et se mette réellement à légiférer.

Le chèque scolaire, ou comme on voudra l’appeler, pourrait donc être introduit à cet endroit du Code comme étant l’instrument normal du financement des établissements, utilisé en l’absence de raison particulière pour procéder autrement. Et il laisserait au pouvoir réglementaire le soin de déterminer dans le détail le fonctionnement du « chèque scolaire ». Quitte à relire très attentivement les copies du Gouvernement et de l’Agence de la formation initiale, de façon à les remettre dans le droit chemin si d’aventure les dispositions prises par eux n’étaient pas conformes à l’esprit de la loi.

En procédant de la sorte, le législateur remplirait son rôle, qui n’est pas de descendre dans les détails, mais de fixer des principes correspondant au bon sens et à la nature des choses.  Par exemple, s’agissant de l’éducation, le législateur pourrait instaurer l’application à ce domaine de deux principes : celui selon lequel les personnes qui financent un investissement ont droit à une part convenable du fruit de cet investissement ; et le principe de responsabilisation des acteurs de terrains – les chefs d’établissement et leurs équipes.

Un exemple dans le Code de la sécurité sociale (CSS)

Lisons d’abord l’article L161-23-1 du CSS, qui fait partie du Livre1, intitulé « Généralités – Dispositions communes à tout ou partie des régimes de base ». Il s’énonce ainsi : « Le coefficient annuel de revalorisation des pensions de vieillesse servies par le régime général et les régimes alignés sur lui est fixé, au 1er octobre de chaque année, par application du coefficient mentionné à l’article L 161-25 ».

Respecter davantage le principe de subsidiarité

On remarquera déjà une curiosité : pourquoi le législateur fixe-il le jour de la revalorisation annuelle, au lieu de laisser ce soin au pouvoir exécutif ou à la Sécurité sociale elle-même ? Si le 1er septembre ou le 1er novembre était choisi au lieu du 1er octobre, pour des questions pratiques, qu’est-ce que cela pourrait bien faire au législateur ? Qu’il laisse le Gouvernement ou les gestionnaires de la sécurité sociale prendre les décisions pratico-pratiques. La même question se pose pour le taux de la revalorisation : il s’agit d’un paramètre de commande particulièrement important pour une équipe de direction chargée de maintenir en équilibre budgétaire le régime qui lui est confié, donc un gestionnaire ne peut pas être tenu pour véritablement responsable s’il doit conduire son institution tout en laissant le législateur manœuvrer ce régulateur de vitesse.

Des remarques analogues pourraient être faites à propos d’une foule d’articles du CSS : quantité de dispositions qui ne relèvent en aucune manière d’un principe (ici, le principe d’une revalorisation périodique), mais de l’application d’un principe (le choix d’une date de revalorisation) sont votées par les Assemblées. Cette prise de décision par le législateur est tout-à-fait théorique : il se contente le plus souvent d’avaliser, sans forcément y avoir fait attention, un texte écrit par l’administration. Mais en multipliant dans les textes soumis aux Assemblées législatives les dispositions qui ne sont pas de leur niveau, en les noyant sous les détails, l’administration s’exonère de toute responsabilité. Elle exerce le pouvoir réglementaire, voire le pouvoir de simple gestion, sans courir le risque d’être blâmée pour avoir pris une mauvaise décision. Surcharger la loi de dispositions qui n’en relèvent pas revient à transformer l’administration et les gestionnaires en simples exécutants.

Cette déresponsabilisation est très dangereuse : en effet, le législateur ne saurait tout prévoir, établir une règle pour chaque cas de figure susceptible de se produire. Une agence gestionnaire de la sécurité sociale devrait être dotée de réelles responsabilités managériales et organisationnelles, conformément au principe de subsidiarité.

Rappelons-nous le merveilleux fabliau médiéval consacré au « rollet » – un document sur lequel une femme autoritaire et méfiante détaillait par le menu tout ce que devait faire son mari. Un jour cette législatrice forcenée tomba dans le puit. Elle cria à son époux de venir la repêcher. Celui-ci lui répondit en substance : « désolé, cette tâche n’est pas inscrite sur mon rollet ». La loi doit, dans la plupart des domaines, laisser une importante liberté de choix aux citoyens, aux administrations, aux agences responsables de services publics, parce qu’une législation de type « rollet » prive le pays d’un des facteurs de production les plus précieux : la capacité de chaque agent à s’adapter aux situations en recourant au bon sens et à l’innovation.

 Bien entendu, laisser de l’autonomie à des agents (personnes ou institutions) signifie qu’ils sont responsables dans tous les sens du terme. Être responsable veut dire assumer les conséquences de ses actes, être récompensé en cas de succès mais aussi blâmé ou sanctionné en cas d’échec. Le législateur (ou le Gouvernement, selon les cas de figure) devrait distribuer des bons ou des mauvais points aux administrations et aux agences selon l’usage qu’elles font de la liberté qui leur est donnée. Davantage de responsabilités aux échelons intermédiaires et inférieurs, mais aussi davantage d’évaluations, de récompenses et de sanctions, telle est la formule gagnante pour le pays.

Rendre la loi plus facilement compréhensible

Deuxième remarque occasionnée par ces minuscules articles L161-23-1 et L161-25 du CSS, et valable pour des milliers d’autres : le « coefficient mentionné à l’article L161-25 » n’a pas de nom, si bien que le lecteur qui n’est pas spécialiste du droit de la sécurité sociale doit faire une recherche pour savoir ce dont il s’agit. Il y est contraint car les articles du code ont des contenus variables au fil des ans. C’est le cas pour cet article L161-25 ; voici ses deux versions dans le CSS, en 2012, et en septembre 2016 :

  • En 2012 : « Créé par Décret 85-1353 1985-12-17 art. 1 JORF 21 décembre 1985.  Un décret peut fixer les règles suivant lesquelles est arrondi à un chiffre voisin supérieur le montant des prestations servies en exécution d’une législation de sécurité sociale. »
  • En 2016 : « Modifié par LOI n° 2015-1702 du 21 décembre 2015 – art. 89 (V). La revalorisation annuelle des montants de prestations dont les dispositions renvoient au présent article est effectuée sur la base d’un coefficient égal à l’évolution de la moyenne annuelle des prix à la consommation, hors tabac, calculée sur les 12 derniers indices mensuels de ces prix publiés par l’INSEE l’avant dernier mois qui précède la date de revalorisation des prestations concernées. Si ce coefficient est inférieur à 1, il est porté à cette valeur. »

Remarquons tout d’abord (dans la version 2012) qu’un article de loi a été créé par décret : étonnant ! En fait, ce qui était en 1985 une disposition prise par décret a été ensuite inséré dans la loi. Ce simple fait est typique de la propension des pouvoirs publics à faire passer au niveau législatif des règles qui en fait relèvent plutôt du niveau règlementaire. Ce facteur d’inflation législative conduit, comme toute inflation, à une dépréciation de la valeur des lois. Mais surtout, il s’agit d’un signe de la confusion conceptuelle dans laquelle baignent les pouvoirs publics : à leurs yeux, loi ou décret, c’est kif-kif, dirait-on familièrement. De ce fait, la loi est préparée et écrite selon les usages relatifs aux décrets : les textes législatifs s’occupent de moins en moins des principes, absorbés qu’ils sont par l’énoncé des modalités pratiques.

En conséquence, le règlement, sur lequel la loi empiète, est poussé à empiéter sur les prérogatives des gestionnaires. Nous assistons à un phénomène analogue à celui des grandes invasions, lors du déclin de l’empire romain : poussées par les hordes de nomades asiatiques (nos lois), les tribus germaniques (nos textes réglementaires) ont cherché un espace vital à l’intérieur du limes romain (la gestion de nos services). L’occupation des territoires de règles et décisions suit des chemins qui ne diffèrent pas fondamentalement de ceux des migrations. L’amenuisement des responsabilités des gestionnaires vient de ce que l’exécutif voit son champ occupé en partie par le législatif, lui-même privé de liberté sur ses propres terres par une sorte d’alliance entre pseudo philosophes accros à la logomachie et fonctionnaires désireux de faire la loi.

Deuxième observation : une discussion avec un Conseiller d’État spécialiste des questions de sécurité sociale a confirmé l’analyse que nous envisagions quant aux raisons pour lesquelles se multiplient, et pas seulement dans le CSS, les références à une disposition qui n’a pas de nom, si ce n’est un « nom de code », c’est-à-dire « la disposition figurant à l’article XXX du Code YYY » : cette façon de faire – et quelques autres du même tonneau – en compliquant le travail de compréhension des textes, confère à certains fonctionnaires un pouvoir important, car ils sont les seuls à pouvoir se repérer aisément dans le maquis qu’ils ont créé. Ils obligent aussi le citoyen ordinaire, responsable d’une petite entreprise ou du service du personnel d’une société plus importante, à avoir recours à des juristes spécialisés, et le justiciable à s’adresser à un avocat, faute de pouvoir comprendre le charabia législatif et réglementaire.

Troisième remarque : des rédacteurs soucieux de ne pas surcharger le code auraient énoncé, au début du chapitre « Dispositions relatives aux prestations », une règle générale reprenant l’énoncé actuel de l’article L161-25 assortie d’un nom et d’une clause du type « sauf exception dûment spécifiée ».

Ne pas mélanger les finances de l’État et celles de la sécurité sociale

Quatrième remarque : ces articles L 161-23-1 et L161-25 du CSS fournissent encore une occasion de constater combien le travail législatif, boursouflé par son empiètement systématique sur le règlement et les décisions de simple gestion, est devenu peu comestible, pour utiliser une expression populaire imagée et très parlante. Il s’agit de la modification annoncée en tête de l’article L161-25. La loi n° 2015-1702 du 21 décembre 2015 dont il est question est la loi de finances (LF) pour 2016. Quand on clique sur la ligne annonçant une modification, nous apprenons que celle-ci concerne en fait, non pas directement le CSS, mais la loi n° 87-563 du 17 juillet 1987 portant réforme du régime d’assurance vieillesse applicable à Saint Pierre et Miquelon. Le texte de la modification est le suivant : « à l’article L161-23-1 les mots ’régime général et les régimes alignés sur lui’ sont remplacés par les mots ‘régime général, les régimes alignés sur lui et le régime de sécurité sociale applicable à Saint-Pierre et Miquelon’. »

Les 6 000 habitants de ce petit archipel proche de Terre-Neuve, au large du Canada, bénéficiaient apparemment jusque-là des revalorisations des pensions du régime général et des régimes alignés sans qu’il ait été nécessaire de spécifier dans le CSS qu’il devait en être ainsi : les gestionnaires considéraient évidement leur régime, comportant quelques spécificités, comme étant « aligné sur le régime général » pour tout ce qui n’était pas vraiment spécifique à Saint-Pierre et Miquelon. Que s’est-il donc passé ? Quelque stakhanoviste de la disposition législative a-t-il découvert qu’il y avait là une tradition non explicitement prévue dans une loi ? En tous cas le législateur a voté la phrase rendant parfaitement légale la pratique tout simplement imposée par le bon sens, peut-être sans s’en rendre compte puisque le sujet est d’importance secondaire et que sa présentation est peu claire.

Un point doit retenir particulièrement notre attention : C’est une LF, et non une LFSS, qui apporte des précisions relatives au régime de retraite de Saint Pierre et Miquelon. Nous ignorons si cela tient au statut de cette « collectivité d’outre-mer » régie comme quelques autres par l’article 74 de la Constitution et par la loi organique qui complète cet article. Il reste que le recours à une LF pour prendre une disposition relative à la sécurité sociale est typique du méli-mélo qui existe entre les finances de l’État et celles de la sécurité sociale. Cette interpénétration des sphères respectives de l’État et de l’État providence est un des obstacles majeurs à une saine gestion des finances sociales. Malheureusement, si les pouvoirs publics disposent du personnel voulu pour adapter le droit au cas particulier de cette minuscule entité, ce qui est bien, ils ne semblent pas capables de préparer les réformes structurelles nécessaires au niveau national, ce dont on ne saurait se réjouir.

Législateur, Gouvernement, gestionnaires des agences : à chacun ses responsabilités

La leçon à tirer de ces exemples ponctuels et minuscules est que le législateur doit faire preuve de davantage de hauteur de vue. Il devrait se concentrer sur l’énoncé de ce que Hayek appelait les règles de juste conduite, c’est-à-dire expliciter les principes selon lesquels les ministres devraient gouverner, et les gestionnaires, gérer, sans chercher à leur dicter leur conduite en épelant mot par mot chacune de ses consignes. De minimis non curat praetor est une maxime qu’il faudrait graver en lettres d’or aux frontispices de l’Assemblée et du Sénat. Que le législateur laisse aux gestionnaires du système de formation initiale le soin d’indiquer les procédures à suivre en cas d’absence d’un élève, et qu’il s’occupe de donner un sens nouveau à une dépense publique considérable (pas loin de 90 Md€ dans le budget de l’état pour 2016, et davantage si l’on prend en compte les apports des collectivités territoriales). Qu’il s’attache pareillement à faire application des principes de subsidiarité et de responsabilité en donnant aux établissements de formation initiale une large autonomie, sanctionnée par les familles libres de confier leurs enfants à l’établissement de leur choix, et par des inspections (que l’on s’abstiendra de renommer « audits » : les écoles, collèges et lycées sont certes des entreprises, mais pas des entreprises « comme les autres »).

Ces deux réformes du financement de la formation initiale, l’une globale et l’autre locale, sont des réformes stratégiques et structurantes qui feront passer des dizaines de milliards de la catégorie « prélèvements obligatoires sans contrepartie » à la catégorie « contribution obligatoire à un investissement national assurant une rentabilité respectable et un report de revenu à très long terme, de l’âge actif à celui de la retraite », et de la catégorie « dotations budgétaires administratives » à la catégorie « recettes ». De tels changements, de telles ruptures avec le ronron habituel au son duquel nous nous endormons, auraient non seulement d’importantes conséquences pédagogiques, mais aussi des conséquences économiques considérables puisqu’une raison majeure de l’enlisement du pays est l’importance, non des prélèvements obligatoires en général, mais spécifiquement des prélèvements obligatoires sans contrepartie.

Pareillement, que le gouvernement laisse les équipes de direction de la sécurité sociale et de ses différentes composantes manœuvrer les curseurs permettant d’ajuster les dépenses aux recettes, sans se laisser enfermer dans le piège qu’est l’idée d’un État providence quasiment tout-puissant, capable de financer toute dépense mise à sa charge par le législateur et le gouvernement. Mais qu’il effectue d’abord les réformes structurelles nécessaires pour procéder à cette passation de pouvoirs ! Il est en effet impossible de demander à l’équipe de direction d’un régime de retraite par répartition d’équilibrer les comptes de son régime alors que le concept même de régime catégoriel est une aberration puisqu’il est impossible de savoir des décennies à l’avance comment ces catégories se renouvelleront. Et il faut bien évidemment que la décision de modifier la valeur du point, dans le nouveau régime unifié par points, ainsi que celle de modifier l’âge pivot qui aura succédé aux deux âges légaux de la retraite, appartiennent au gestionnaire. Autrement dit, tant que le législateur préférera essayer de gérer au moyen de lois qui sont des commandements, la chienlit actuelle perdurera.

Dans un petit livre doté d’un bien joli titre (Il faut aimer l’État), Jean Picq lançait en 1995 « un appel à réinventer un État qui ait un visage. Un État qui éclaire au lieu d’embrouiller les esprits, un État qui rassure au lieu de décourager, un État qui fasse confiance, un État au service de la nation et de ceux qui la composent ». Donc un État modeste, qui ait compris que, selon la formule utilisée par Michel Crozier, « on ne change pas la société par décret », même quand on déguise ces décrets en les appelant des lois.

En revanche, il faut des lois, et dans certains domaines des lois européennes, sinon mondiales, pour établir des règles du jeu. Soit par exemple le lancinant problème de l’imposition des entreprises : comment faire fonctionner correctement une concurrence obligatoire au niveau de l’Union européenne, avec par exemple des appels d’offre étendus à tous les pays membres, si les règles d’imposition des sociétés ne sont identiques ni quant à la détermination du revenu imposable, ni en ce qui concerne le taux de l’IS ? Au lieu de discuter indéfiniment avec les partenaires sociaux français de bricolages en matière de législation et de règlementation du travail, domaine dans lequel le méli-mélo de la loi et de la convention collective va croissant au détriment des entreprises, les pouvoirs publics français feraient bien de se concentrer sur l’indispensable rapprochement des règles fiscales au niveau européen, puis mondial. C’est un domaine qui, compte tenu des institutions européennes, relève davantage de la Commission et surtout du Conseil européen (assemblée composée des chefs d’État) que du Parlement européen, encore que celui-ci ait son mot à dire. Et puisque les institutions européennes sont ce qu’elles sont, ce domaine crucial de la législation européenne doit être l’objet d’un fort investissement de la part du gouvernement français.

Le contrôle de l’exécutif : le cas des lois de finance et des lois de financement de la sécurité sociale

Bien entendu, laisser au Gouvernement et aux responsables de services ou d’agences le soin de prendre les décisions relatives aux modalités pratiques ne signifie pas leur laisser la bride sur le cou. Le Parlement doit dans certains cas « relire la copie » du gouvernement et se pencher, avec le concours de la Cour des comptes, sur le fonctionnement des agences. L’importance de cette fonction de contrôle de l’exécutif et des gestionnaires impose que l’on s’en donne les moyens. Le Parlement, libéré de la corvée consistant à discuter et voter en séance plénière des textes ridiculement volumineux dont la clarté laisse à désirer, aurait enfin le temps d’examiner attentivement, en commission, si les dispositions pratiques prises par le Gouvernement et les gestionnaires sont bien conformes à l’esprit des lois.

La procédure relative au vote des lois de finance et des lois de financement de la sécurité sociale est psychédélique. Ces textes constituent typiquement, pour la très grosse majorité de leurs articles, un exemple de ce que Hayek appelle « une thesis commandant à quelqu’un de faire quelque chose », par opposition au « nomos » ou règle de juste conduite. Or les ordres et les dispositions de même nature (par exemple le barème de l’impôt sur le revenu, ou le budget détaillé de l’assurance maladie dit ONDAM – Objectif national de dépenses d’assurance maladie) constituent la responsabilité propre, dans un cas du Gouvernement, dans l’autre des gestionnaires de la sécurité sociale. Une assemblée, dont le mode de fonctionnement est assez voisin de celui des combats de coqs, n’est pas un lieu approprié pour prendre des décisions de ce type. Une énergie et un temps précieux sont gaspillés en diatribes inutiles. La solution consiste à laisser au Gouvernement – qui, en toute hypothèse, peut avoir le dernier mot grâce à l’article 49-3 de la Constitution – la responsabilité de son œuvre, et de donner au Parlement un rôle qui, à l’heure actuelle, est quasiment réservé à la Cour des comptes : examiner, avec l’aide d’experts, si ces ordres donnés aux services fiscaux et aux organes de sécurité sociale sont conformes à l’esprit des lois et raisonnablement efficaces.

Il ne faut pas craindre qu’un tel contrôle a posteriori soit moins efficace que le soi-disant contrôle a priori actuellement exercé par le Parlement. La lutte au couteau entre majorité et opposition, et entre différents courants de l’une et de l’autre, remplace le contrôle a priori par une multitude de tentatives pour remplacer des dispositions – qui souvent vont à l’encontre du bien commun – par d’autres non moins éloignées de l’intérêt bien compris du pays et de ses citoyens. En revanche, lorsqu’une commission parlementaire a sous les yeux les résultats piteux d’une décision gouvernementale inadéquate, il est plus facile de dépasser les clivages partisans pour réprimander le ou les responsables de ces erreurs et, le cas échéant, faire évoluer leur carrière dans des directions moins dommageables pour le pays.

Prenons l’exemple du budget de la justice, et plus précisément de l’administration pénitentiaire (programme 107 des lois de finance). Dans le PLF 2015, les dépenses d’investissement s’élevaient à 429,4 M€ en autorisations d’engagement et à 361,6 M€ en crédits de paiement. La différence peut probablement s’expliquer. Mais dans le PLF 2016 l’écart entre engagement et paiement s’accroît fortement : 578,6 M€ pour les autorisations d’engagement, et seulement 293,7 M€ pour les crédits de paiement. Nous sommes vraisemblablement en présence d’une tentative faite pour pouvoir annoncer faussement un effort important, du fait que la population est au courant de la surpopulation carcérale, de la multiplication des mesures substitutives à l’incarcération, et de leur impact sur la récidive.

Une commission parlementaire, éclairée par la Cour des comptes, établirait facilement si l’hypothèse d’une tromperie de la Représentation nationale et de l’opinion est vérifiée et, si oui, pourrait porter l’affaire devant un tribunal de façon à ce que les coupables soient sanctionnés de manière adéquate. Si le droit pénal actuel relatif aux faux et usages de faux n’est pas approprié au traitement de telles entorses au fonctionnement correct de la démocratie, rien n’empêche de le mettre à jour. Si un ministre doit être jugé et condamné en cas de fraude fiscale personnelle, combien plus doit-il l’être en cas de tromperie sur les chiffres fournis au Parlement et aux citoyens, lesquels forment une société qui, rappelons-le, « a le droit de demander compte à tout agent public de son administration » (art. 15 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789). Comparer aux budgets les résultats de la gestion permettrait de prononcer sanctions ou récompenses appropriées.

Une révision constitutionnelle est nécessaire pour aller dans ce sens. Elle remplacerait les LF et LFSS par des budgets établis sous leur responsabilité par le Gouvernement, d’une part, et par l’Agence Sécurité sociale, d’autre part. Mais cette révision ne se bornerait certes pas à laisser la bride sur le cou à ces deux chevaux qui ont un rôle vital pour tirer le char de l’État : le contrôle a posteriori est autrement responsabilisant qu’un contrôle a priori, dès lors qu’il débouche sur des décisions affectant positivement ou négativement l’intérêt personnel des personnes dont la gestion est ainsi contrôlée.

La Cour de discipline budgétaire et financière ne juge actuellement que des fonctionnaires, et en très petit nombre. Elle peut cependant donner une idée de l’institution qu’il faudrait mettre en place pour que les pouvoirs et l’autonomie de gestion conférés par la loi à certaines personnes aient comme contrepartie une responsabilité véritable, c’est-à-dire une obligation de résultat effectivement contrôlée. Les articles L311-1 à L316-1 du Code des juridictions financières qui définissent la composition de la Cour et son rôle, et qui énumèrent les personnes susceptibles d’être déférées devant cette juridiction – en excluant explicitement à peu près tous les élus ainsi que les membres du gouvernement – peuvent être modifiés de façon à ce que la sanction de la gestion publique défaillante devienne une pratique courante dépassant très largement les cas d’enrichissement personnel. L’incompétence et la paresse, origines classiques des fraudes non lucratives, font encore plus de dégâts dans les finances publiques que la cupidité, origine des fraudes lucratives.

Conclusion

Sous la IVe République, les Assemblées ont empiété sur les prérogatives gouvernementales et provoqué une importante instabilité ministérielle. Une forte réaction a eu lieu avec la création de la Ve République. Mais cette réaction n’a pas consisté à remettre chacun à sa place : le législateur s’est laissé phagocyter par le gouvernement, qui prépare la plupart des textes de loi, avec comme conséquence la transformation de la loi en instrument de gouvernement. La France est donc privée de véritable législation, instaurant les principes de la vie en commun applicables dans notre pays, et laissant aux décrets, arrêtés et circulaires le soin de transmettre les ordres que le gouvernement donne tant aux administrations qu’aux citoyens et aux corps intermédiaires.

Cette situation n’est pas propre à notre pays ; la confusion entre lois et textes réglementaires est hélas la situation la plus répandue. Mais ce n’est pas parce que les autres sont eux aussi malades que nous devons renoncer à nous soigner. D’une part, la tradition étatique française, qui donne une place particulièrement importante aux pouvoirs publics, accentue le mal normatif ; figurant au nombre des pays les plus malades, la France fait partie de ceux qui ont le plus intérêt à entreprendre un traitement adéquat et vigoureux. D’autre part, si notre nation s’engage la première sur cette voie, elle en retirera davantage de bénéfices, puisque sa compétitivité augmentera plus que celle des autres pays, sans compter qu’elle pourra faire de sa réforme un produit d’exportation très apprécié.

La réforme proposée repose sur deux grands principes : la séparation des pouvoirs et la subsidiarité. Distinguer soigneusement le pouvoir législatif, le pouvoir exécutif et la gestion des agences publiques (au premier rang desquelles la sécurité sociale) est d’ailleurs nécessaire pour donner aux gestionnaires une liberté d’action et un statut de responsabilité correspondant au principe de subsidiarité.

Concrètement, la production législative sera très fortement freinée, sauf en ce qui concerne l’élagage de nos codes, dont le volume législatif diminuera de façon impressionnante. En revanche, le Parlement aura mission de surveiller attentivement les performances des services publics : ayant cessé de jouer au chef en votant des lois rédigées en fait dans les ministères, il pourra assumer les fonctions de censeur récompensant ou punissant les gestionnaires des agences et des services gouvernementaux selon la qualité de leur action et de leurs résultats.

Les ministres doivent gérer leurs services         

Les ordres du Gouvernement prendront directement la forme de textes réglementaires, s’ils sont durables, ou de « décisions », s’ils sont ponctuels. N’ayant ainsi plus de rôle à jouer au niveau législatif, les membres du Gouvernement seront plus disponibles pour se consacrer à la gestion de leurs services, actuellement délaissée. Il devrait en résulter, si le choix des ministres est judicieux, de formidables gains d’efficacité et de productivité dans l’administration. Un Francis Mer dans un grand ministère ne devrait plus être l’exception qui confirme la règle d’attribution des maroquins à des « politiciens » : les hommes et les femmes ayant réussi à la tête de grandes entreprises devraient être nombreux à la tête des départements ministériels qui doivent gérer les services de l’État.

Il faut impérativement que l’on n’ait plus à déclarer dès lors que l’on est lucide et sincère, comme Francis Mer au début de son livre Vous, les politiques : « L’administration n’est pas gérée, au sens plein du terme, et aucune réflexion n’a été menée depuis bien longtemps sur ce sujet en France. » Parler de faire des économies sur le fonctionnement de l’État et des collectivités territoriales  en se bornant à proposer des mesures telles que l’augmentation des horaires de travail et la réduction des effectifs, c’est faire preuve d’une légèreté consternante : l’essentiel est d’organiser productivement le travail des agents, de le consacrer à des choses qui en valent la peine – donc de changer un certain nombre de « produits », d’abandonner des services à faible valeur ajoutée au profit de services plus utiles et meilleurs.

Regardons par exemple le fonctionnement de l’administration pénitentiaire : c’est à peu près PSA qui continuerait à fabriquer des 403 ! Le problème n’est pas d’augmenter les horaires de travail pour produire toujours plus de séjours en prison à la mode des années 1960, mais de concevoir une gamme de services carcéraux adaptés à notre époque, de réaliser les investissements et les changements organisationnels requis pour les produire à un prix acceptable, et de motiver le personnel. Sachant que l’on peut dire à peu près l’équivalent à propos des tribunaux, il est clair que le Garde des sceaux doit avoir le profil plutôt d’un Xavier Fontanet, qui développa efficacement Essilor, que d’une Christiane Taubira. Et les ministres doivent rester en poste assez longtemps pour avoir la possibilité réelle de faire bien fonctionner leur administration, qu’il s’agisse de la Justice ou d’un autre département ministériel.

Le Président de la République devra recourir au référendum

Des parlementaires qui édictent des règles de juste conduite en lieu et place du fatras législatif actuel, et qui vérifient la qualité des résultats des gestionnaires ; des ministres qui gèrent leurs administrations, non pas comme des entreprises, mais avec le même souci de performance qu’un chef d’entreprise ; des directeurs de grandes agences, notamment dans le domaine de la formation initiale et de la protection sociale, qui puissent agir efficacement, à l’aide de leviers de commande correctement conçus par le législateur, sans aucune interférence avec les finances de l’État, et avec une obligation d’équilibre des comptes : voilà le tableau d’un orchestre auquel il manque encore le chef d’orchestre – le Président de la République.

Dans les circonstances actuelles, marquées par l’importance des réformes à engager et par la fin du bipartisme, le rôle du chef de l’État sera encore plus décisif qu’il ne l’a été depuis 1958. En effet, l’importance des décisions à prendre justifiera un recours au referendum et la promulgation de textes législatifs dans un laps de temps réduit. Comment parvenir, notamment, à réformer rapidement le système de retraites par répartition si l’on demande au Parlement d’examiner des textes comportant des centaines de pages de dispositions techniques ? Faire approuver par referendum les grandes lignes de la réforme constituera un exercice salutaire de démocratie directe dans un domaine très important.

Mais, après un tel référendum, que faire ? Classiquement, pour aller vite, le Gouvernement demanderait au Parlement de voter une loi d’habilitation à légiférer par voie d’ordonnances, puis il fixerait par ordonnances les dispositions d’ordre législatif – dispositions beaucoup moins détaillées que dans la pratique législative actuelle, qui a tendance à faire jouer à la loi un rôle normalement dévolu au règlement. Enfin, il demanderait au Parlement d’approuver les dispositions contenues dans les ordonnances en votant une loi de ratification. Néanmoins, une telle procédure n’est pas conforme à la séparation des pouvoirs, puisqu’elle revient à compter sur l’exécutif pour déterminer ce qui doit figurer dans la loi. Alors, comment procéder ? Nous risquons à ce sujet une suggestion, mais il est clair que le débat reste ouvert.

Suggestion relative à l’organisation du travail parlementaire

Les difficultés actuelles qui s’opposent à un travail législatif rapide et cohérent tiennent largement au nombre des parlementaires et aux va-et-vient entre l’Assemblée et le Sénat. Une partie de la solution réside dans la réduction conséquente du nombre des parlementaires –  proposition qui a été faite à plusieurs reprises, y compris dans le cadre de la préparation des échéances électorales 2017 et de programmes présidentiels. Mais cette réduction ne résout pas à elle seule le problème posé par le bicamérisme.  La dualité des modes de désignation (suffrage direct d’un côté, suffrage indirect de l’autre, les sénateurs étant élus par des élus locaux) est un bon principe, qu’il serait dommage d’abandonner. En revanche, rien n’empêche que les deux types de représentants fassent partie d’une seule et même assemblée – disons soit le Parlement, soit le Congrès, en reprenant l’expression utilisée lorsque le Sénat et l’Assemblée nationale se réunissent à Versailles pour voter une modification de la Constitution.

Dans cette Assemblée unique, des Chambres pourraient être constituées, en reprenant la dénomination en usage dans les tribunaux, de façon à répartir entre les élus les deux fonctions principales du législateur : énoncer la loi, et vérifier son application, que ce soit dans les textes réglementaires ou dans la gestion des divers ministères et Agences.

Une ou plusieurs chambres, constituant des groupes de travail, s’attelleraient à produire les lois simples et claires, limitées à l’énoncé des principes, destinées à remplacer le fatras actuel. Ce serait évidemment une œuvre de longue haleine, pour laquelle il conviendrait de définir un calendrier de travail respectant les priorités (certaines réformes sont urgentes, d’autres peuvent attendre). Le Président de la République, seul élu de la Nation toute entière, orienterait le calendrier de travail et arbitrerait les désaccords qui pourraient surgir à son sujet.

Les autres chambres auraient vocation à surveiller d’une part le travail gouvernemental, qu’il s’agisse de la production des textes normatifs qui constituent des « commandements » au sens de Hayek, ou d’actes de simple gestion, et d’autre part celui des agences, à commencer par celles destinées à gérer le système français de protection sociale. Elles disposeraient pour ce faire de l’appui de la Cour des comptes, dont les moyens seraient évidemment renforcés puisqu’il ne s’agirait plus seulement de jeter des coups de projecteurs de temps à autre, mais de surveiller en permanence, comme la Cour en est déjà coutumière dans quelques domaines, par exemple la sécurité sociale, qui fait l’objet chaque année d’une certification de ses comptes et d’un rapport approfondi. Mais il ne s’agirait plus seulement d’un travail d’investigation et d’analyse : les membres du corps législatif affectés à une chambre du second groupe auraient le pouvoir de sanctionner les responsables d’interprétations défaillantes de la loi, que ce soit par le gouvernement et ses services, ou par les agences, et aussi la mauvaise qualité de la gestion.

Le Parlement ainsi organisé disposera d’un véritable pouvoir législatif, ce qui n’est pas le cas aujourd’hui puisque les élus votent des textes de loi dont ils ne maîtrisent le plus souvent ni la conception initiale (il s’agit généralement de projets de lois) ni l’application. Les ministres disposeront pour leur part d’un véritable pouvoir exécutif, puisqu’ils prendront les décisions de gestion que constituent aujourd’hui non seulement la plupart des décrets et arrêtés, mais aussi la majorité des articles de loi. Par exemple, le budget des forces armées sera de la responsabilité entière de l’Exécutif, mais le Parlement, ou plus précisément la chambre en charge des questions de défense nationale, admonestera, voire renverra si nécessaire, un ministre de la défense jouant mal son rôle.

Le Parlement a eu, historiquement, une fonction judiciaire ; il effectuera une sorte de retour aux sources en exerçant le pouvoir de juger si le travail d’un ministre, ou d’un directeur du système de retraites par répartition, correspond bien à la mise en œuvre de la volonté de la Nation telle que l’expriment les lois de la République.

Tout ceci n’est qu’une esquisse sommaire qui ne prétend pas constituer un plan de réforme complet, mais seulement indiquer une direction qui aille à la fois dans le sens de la séparation des pouvoirs et dans celui de leur articulation. En effet, s’il est impératif de bien distinguer, le méli-mélo étant la source d’une grande partie de nos dysfonctionnements, il est également indispensable de lier, de faire travailler ensemble.

Pour y parvenir, nous proposons de dégraisser les lois de la profusion de dispositions qui relèvent en fait de la responsabilité de l’Exécutif, et de donner au législateur le pouvoir d’inspecter le travail des responsables exécutif et de les sanctionner si nécessaire.

Les dispositions institutionnelles suggérées ci-dessus visent cet objectif ; si d’autres ont de meilleures chances de l’atteindre, ce sont elles qu’il faudra retenir.

Par Jacques Bichot, économiste, professeur émérite à l’université Lyon 3, membre honoraire du CESE