L’article 79 du code de procédure pénale dispose « L’instruction préparatoire est obligatoire en matière de crime ; sauf dispositions spéciales, elle est facultative en matière de délit ».

Il s’agit là d’une disposition traditionnelle, qui constitue une différence majeure entre le jugement des délits et celui des crimes : alors que, pour les délits, le tribunal correctionnel peut être saisi directement après l’enquête de police, préliminaire ou de flagrance, selon différentes modalités qui se sont multipliées au fil du temps (on en compte une demi-douzaine), pour les crimes, la saisine d’un juge d’instruction  est obligatoire dans tous les cas (et, qui, plus est, elle est à double degré, la chambre de l’instruction intervenant à sa suite).

Pour autant, elle doit et peut, aujourd’hui, être remise en question, au profit d’une vraie modernisation de notre procédure criminelle, en pleine conformité avec les normes supérieures de notre droit, pour l’adapter aux enjeux de l’époque.

1. Une disposition obsolète, trop rigide, inadaptée à certaines situations

Née, il y a fort longtemps, dans un contexte radicalement différent (A), cette contrainte d’ouvrir systématiquement une information criminelle est grosse d’effets pervers, alors qu’elle n’est pas toujours justifiée (B), et, que son assouplissement, dans certains cas, serait aujourd’hui tout particulièrement opportun (C).

A- Un contexte qui a bien changé…

Ce caractère systématique de l’ouverture d’une instruction préparatoire en matière de crimes pouvait se justifier par les considérations suivantes :

1°) L’absence d’appel, durant longtemps, des verdicts des cours d’assises :

Une instruction à deux degrés était un moyen de pallier ce caractère définitif de décisions sans recours (hors cassation, mais, pour seul motif de droit, non sur le fond du dossier), comme une garantie contre le risque d’erreur : en somme, on avait en amont la garantie que l’on n’avait pas en aval…

Ce motif, par définition, a perdu de sa pertinence depuis qu’il existe un appel possible : si cette évolution procédurale majeure ne remet pas en cause nécessairement cette exigence d’une information, en tout cas, elle autorise à y faire maintenant exception quand cela serait justifié.

2°) La lourdeur des peines encourues :

Cette considération, en fait, n’est pas dissociable de la précédente : si l’on avait prévu ce luxe de précautions contre l’erreur judiciaire, c’était parce que les peines possibles étaient les plus élevées –et, à l’époque, il y avait la mort-, et qu’il n’y avait pas de recours au fond contre une condamnation à de telles peines.

Par définition, avec un appel possible (outre l’abandon de la peine de mort, la seule vraiment irréversible), elle ne peut plus, aujourd’hui avoir la même force, et, imposer une instruction systématique.

Et l’argument a d’autant moins de poids que l’échelle des peines a été bouleversée : on peut, aujourd’hui, avoir, en correctionnelle, des peines encourues égales à des peines criminelles quant au quantum d’incarcération : c’est donc une sérieuse atténuation de la distinction entre crimes et délits…

3°) La complexité des faits et investigations à conduire :

C’est le moins décisif des arguments en faveur d’une instruction criminelle obligatoire : il n’y a, en effet, aucune corrélation avec la nature juridique, criminelle ou correctionnelle, de l’infraction, pas plus qu’avec l’intensité de la peine encourue.

C’est là une évidence de bon sens (aucun lien logique entre les deux) autant qu’un constat de pur fait : le crime le plus grave –comme un assassinat-, peut, aussi, être le plus simple à établir dans sa matérialité et dans son processus, alors que le plus « banal » délit –comme un vol-, peut être extrêmement difficile à élucider : ce sont les circonstances qui commandent, non les qualifications juridiques !

Si quelques « grandes » affaires criminelles peuvent, de temps à autre, passionner l’opinion par les énigmes qu’elles posent, elles n’ont, évidemment, rien à voir avec le quotidien des cours d’assises, beaucoup plus « prosaïque » ! De fait, dans une proportion non négligeable, les dossiers traités ne soulèvent guère de débat sur la culpabilité (faits flagrants et/ou reconnus et confirmés par l’enquête…), et, l’on y discute surtout de la peine à appliquer. En revanche, il est des affaires correctionnelles très complexes et très débattues, qu’elles aient ou non fait l’objet d’une instruction…

Ce n’est donc pas un critère discriminant, ni logique ni opérationnel. Il est, d’ailleurs, significatif à cet égard que la durée moyenne des instructions soit supérieure en matière délictuelle : 29,3 mois, contre 26,3 mois en matière criminelle…

En fait, sous l’angle de la garantie des droits pour les personnes mises en cause –ce qui est bien l’essentiel et l’intention profonde du législateur-, ce qui peut apparaître pertinent dans le choix d’une voie procédurale (instruction, ou, présentation à l’audience en circuit court), ce n’est pas l’enjeu pénal (peine encourue), mais l’intensité et la valeur des charges qui pèsent sur ces personnes : que le fait soit correctionnel ou criminel, la question, c’est de savoir s’il est ou non en état d’être jugé. Or, il est des circonstances, où il peut en être ainsi : dès lors la contrainte d’une instruction ne se justifiera plus.

B- Une contrainte aux effets pervers, dont on peut faire l’économie…

Tout comme en matière correctionnelle, on peut, en effet, se trouver, au terme de l’enquête initiale, en présence de faits parfaitement établis et avec une culpabilité du mis en cause indiscutable, au-delà de tout doute raisonnable –et, ce ne sont pas des situations exceptionnelles.

1°) Des hypothèses qui n’ont rien de théorique :

C’est, en particulier, le cas du crime flagrant –au sens de l’article 53 du code de procédure pénale (« Est qualifié crime ou délit flagrant le crime ou le délit qui se commet actuellement, ou qui vient de se commettre. Il y a aussi crime ou délit flagrant lorsque, dans un temps très voisin de l’action, la personne soupçonnée est poursuivie par la clameur publique, ou est trouvée en possession d’objets, ou présente des traces ou indices, laissant penser qu’elle a participé au crime ou au délit. »).

C’est, aussi, celui où, même en l’absence de flagrance, l’enquête a permis d’élucider les faits et de réunir suffisamment d’éléments pour qu’il puisse être statué au moins sur la culpabilité, sinon sur la peine.

Dès lors, la contrainte d’une instruction peut apparaître inutile, voire incompréhensible… (Pour ne prendre qu’un exemple, particulièrement significatif, jusqu’à la caricature : en 1985, des accusés comparaissant devant la cour d’assises, au palais de justice de Nantes, prirent en otages toute la cour durant 36 heures, se pavanant devant les caméras et micros du monde entier, avant de s’enfuir, avec le président de la cour menottes aux mains…  vite repris, ils n’eurent à en répondre… que plus de deux ans après).

Aussi bien, pourquoi, quand les conditions en seraient réunies, ne pourrait-on pas s’en dispenser comme on le fait pour les délits ? ! Même si, bien évidemment, le cas se présenterait, statistiquement, bien moins fréquemment (s’agissant de délits, le recours à une instruction est très minoritaire : moins de 3 % des poursuites, 7 % des affaires audiencées devant le tribunal correctionnel –il va de soi qu’en pratique, le détour par l’instruction, pour les crimes, resterait majoritaire).

Mais, précisément, dans ces cas-là, ce serait éviter bien des effets pervers du système actuel.

2°) Une contrainte pesante avec des effets négatifs :

La première et décisive conséquence liée à cette contrainte d’ouvrir systématiquement une information est une énorme différence dans la durée des procédures -laquelle, au surplus, en grande partie, n’est même pas justifiée par les nécessités propres de l’enquête :

  • Plus de 5 ans (40,6 mois), en moyenne, pour une première instance criminelle ; près de deux ans supplémentaires (21,8 mois) s’il y a appel ; et ce, pour une durée moyenne d’instruction qui est d’un peu plus de 2 ans (26,7 mois) : soit, de très longs délais d’audiencement (plus d’1/3 du temps en première instance, plus de la moitié, s’il y a appel) alors que l’affaire est en état d’être jugée…
  • Moins d’un an (11,7 mois) en moyenne, pour les délits ; avec un peu plus d’un an supplémentaire (15,1 mois) s’il y a appel ; à noter que, lorsqu’il y a ouverture d’une instruction (ce qui ne concerne, on l’a vu, qu’une petite minorité d’affaires), le délai de celle-ci est encore plus long qu’en matière criminelle : près de deux ans ½ (29,3 mois).

Cette très longue durée des procédures criminelles –qui, pour la grande part, n’est donc pas liée à l’instruction elle-même, et, qui s’est encore allongée avec la création d’un appel-, a toutes sortes d’effets fâcheux, et, spécialement :

  • Elle affaiblit considérablement l’impact symbolique et psychologique du verdict (qu’il s’agisse, d’ailleurs, d’une condamnation ou d’un acquittement) : en dehors d’une poignée d’affaires à sensation, les faits n’ont plus la même actualité ni la même présence dans la mémoire collective ; la sanction, quant à elle, perd beaucoup de sa signification, en intervenant trop « à froid » : sa proximité avec les faits conditionne son efficacité en tant que réaction au crime –à plus forte raison quand ce dernier a un impact public émotionnel considérable (comme avec le terrorisme).
  • Elle entraîne un dépérissement des preuves et une altération des mémoires, voire leur manipulation : au préjudice d’une manifestation sereine et objective de la vérité, ce qui peut jouer aussi bien pour favoriser un coupable que pour accabler un innocent…
  • Elle s’accompagne d’interminables détentions provisoires, avec toutes sortes d’inconvénients bien connus : s’agissant de faits, par définition, graves, avec un enjeu judiciaire lourd en raison des sanctions encourues, la détention « provisoire » y est très fréquente, et, prolongée le temps de toute la procédure –ce qui ne saurait être satisfaisant en soi, et, conduit à laisser dans des maisons d’arrêt surencombrées et plus fragiles des prévenus qui seraient plus à leur place en établissements pour peines ; en outre, quand il s’agit de gens dont la culpabilité ne soulève pas d’interrogations, cette persistance dans un statut de « présumé innocent » a quelque chose de paradoxal, voire de franchement scandaleux pour le bon sens spontané…
  • Elle est démoralisante pour les victimes –et, pour l’opinion, traumatisée à la mesure de l’horreur du crime : qui peuvent avoir le sentiment d’une certaine forme d’impuissance de la justice, et, qui ne peuvent « faire leur deuil » -outre, le cas échéant, pour les victimes directes, le risque de n’être, physiquement ou psychiquement, plus en mesure de faire valoir leur drame lors de l’audience.

Ce, alors que, dans les hypothèses précitées, où le dossier est suffisamment en état d’être jugé, l’absence d’instruction pourrait sans inconvénient, être palliée, sans préjudicier en rien aux droits des parties.

3°) Une contrainte que l’on peut substituer sans dommages :

Il pourrait, d’abord, être objecté qu’un dossier, même en apparence suffisamment complet, même en flagrance, peut appeler encore certaines investigations :

  • Sur les faits : même si une culpabilité est suffisamment bien cernée et suffisamment étayée par les éléments d’un dossier, des points peuvent être encore à préciser, des questions soulevées auxquelles il faut répondre (ne serait-ce que, pour reprendre une expression du Palais, « fermer la porte »…) etc. Mais, à l’instar de ce qui est possible et courant en correctionnelle, la juridiction saisie directement, devrait, naturellement, avoir toute latitude pour ordonner de telles investigations complémentaires, conduites sous sa direction ; outre que, de toute façon, l’audience, comme en cour d’assises aujourd’hui, est là pour reprendre l’ensemble du dossier, contradictoirement, et, avec possibilité d’investigations supplémentaires si elles apparaissent utiles.
  • Sur la personnalité : c’est l’une des particularités de la procédure criminelle –et, bien souvent, un facteur de la longueur des instructions-, que de comporter des expertises de l’auteur et la constitution d’un dossier de personnalité ; mais, là encore, un circuit court n’y ferait pas obstacle par lui-même, la juridiction saisie pouvant ordonner ces examens, et, attendre pour statuer sur la peine, leur réalisation –ce qui ne l’empêcherait pas de pouvoir se prononcer, sans attendre, sur le principe de la culpabilité, si elle estimait disposer d’ores et déjà des éléments utiles à cet égard (« césure » du procès pénal, entre décision sur la matérialité des faits, et, décision sur l’évaluation de la sanction).

Il pourrait, aussi, être objecté, l’absence de double degré d’instruction :

  • Sur les faits : par définition, il ne pourrait s’agir que de dossiers suffisamment élucidés –notamment par leur flagrance : dès lors, l’intervention de la chambre de l’instruction n’a pas plus de raison d’être que celle du juge d’instruction lui-même.
  • Sur les mesures de contrainte (détention provisoire ou contrôle judiciaire) : décidées par la juridiction saisie directement, ces mesures, pourraient -outre le recours en cassation, toujours possible-, faire l’objet d’un recours –à organiser : on peut concevoir, par exemple, soit un appel « circulaire » (devant une autre formation de la cour d’assises saisie, ou, une autre cour d’assises voisine), soit un appel devant la chambre de l’instruction (qui a, en la matière, une sorte de compétence « résiduelle »).

Il pourrait encore être objecté le risque d’une justice trop « expéditive » ; c’est le procès, récurrent, fait à ce qu’on appelle souvent (sans rigueur terminologique…) « flagrants délits » ou familièrement « flags », mais :

  • De la part de certains, ce n’est là qu’un a priori, un procès idéologique, qui n’est, en général, que l’expression d’une aversion de principe pour la justice, la répression pénale et l’autorité en général… Ceux-là, de toute façon, seront critiques quoiqu’il arrive : il ne faut pas y attacher plus d’importance.
  • La comparaison avec les « flags » correctionnels ne pourrait qu’être à l’avantage de ces « flags » criminels : par définition, le nombre des dossiers serait très réduit et sans commune mesure avec les flots de « petites » affaires qui sont traitées en comparution immédiate et concernent, bien souvent, une population de marginaux, sans travail ou domicile, fréquemment récidivistes, expédiée en prison sans coup férir faute de meilleure solution adaptée, avec des avocats travaillant « à la chaîne » sans longue préparation de leur défense, donnant, parfois, l’image d’une « justice d’abattage »…
  • Les droits de la défense pourraient s’exercer dans des conditions tout à fait normales : pour ce qui est de la première présentation devant la juridiction, la situation serait identique à ce qu’il en est lorsqu’un juge d’instruction est saisi ; la juridiction, quelle que soit la formule retenue (cf. 22 et 23), ne statuerait pas sur le fond immédiatement –ce que, même avec le dossier de flagrance le plus simple et le moins discuté, elle ne pourrait faire sur le champ : pour toutes raisons, de principe et pratiques, une audience criminelle pour un jugement au fond devrait prendre un minimum de temps pour son organisation, permettant de préparer une défense (tant pour les mis en cause que pour les victimes).
  • En tout état de cause, il s’agirait par définition, de dossiers avec des faits suffisamment établis : raisonner par rapport à l’exemple de dossiers complexes, aux faits contestés, n’aurait pas de sens ! Et si, par aventure, le dossier n’était pas suffisamment solide, ce serait pain bénit pour la défense, et, la juridiction ne pourrait que renvoyer pour instruction complémentaire (comme cela, au demeurant, se fait aussi couramment en comparution immédiate).

Or, il se trouve que les avantages d’une telle innovation seraient particulièrement appréciables dans le contexte actuel.

 C- Une particulière opportunité

Il ne pourrait en effet n’y avoir que de grands avantages à l’adoption d’une telle réforme permettant, en matière criminelle, d’avoir un circuit plus court, à l’instar de ce qui existe en matière correctionnelle.

Des tentatives en ce sens ont d’ailleurs déjà été faites, dans le passé : il serait plus important que jamais, aujourd’hui, de reprendre cette réflexion, et, la faire aboutir, pour répondre aux défis de l’époque.

1°) Une réponse au défi du terrorisme  :

Il n’est, à cet égard, que d’imaginer la situation où les auteurs et complices des derniers attentats eussent été pris sur le fait, qui, les armes à la main encore fumantes, les vêtements encore éclaboussés du sang de leurs victimes, qui, au volant de son camion de mort : l’Etat de droit se fût ridiculisé et renié face à ces actions de guerre, en conservant les intéressés, des années durant (et, on peut penser qu’ils eussent tout fait avec leurs défenseurs, pour mener toutes les batailles de retardement possibles !), sous le statut de « présumés innocents », avec tous ses avantages, alors que, nonobstant les investigations à mener sur tout leur environnement, leur culpabilité personnelle eût été aussi évidente et flagrante que leurs crimes, et, la sanction que des atteintes aussi graves aux personnes et à la Nation pouvait appeler n’eût pas nécessité 6 ou 7 ans de réflexion ! … En sorte qu’un verdict eût pu être prononcé rapidement, sans préjudicier à la poursuite d’enquêtes sur d’éventuels autres participants ou « commanditaires ».

Il faut d’autant plus se préparer à de telles situations qu’avec le terrorisme, il y va, dans tous les cas, du crédit et de l’autorité de l’Etat, qui est la cible même du criminel, qui recherche l’impact psychologique maximum pour rendre manifeste à chacun la défaillance des pouvoirs publics dans leur mission de protection : la promptitude d’une condamnation, chaque fois que les circonstances le permettent, contribue à rétablir cette autorité et ce crédit et compenser l’impact négatif du crime dans la conscience collective.

2°) Une réponse au défi de l’engorgement des juridictions criminelles :

S’il ne s’agit pas, bien évidemment, de sacrifier la qualité de l’œuvre de justice au bénéfice d’une rapidité à tout prix, il faut, par contre, alléger la tâche du juge chaque fois que c’est possible, en le délivrant du carcan de contraintes d’un autre âge, liées à un contexte dépassé.

C’est que le législateur –comme cela a été très souvent dénoncé, mais, sans résultat le plus souvent-, a tendance à pratiquer l’« empilage » des normes, sans remise à plat : à cet égard, de l’enquête de police au jugement, en passant par l’instruction préparatoire, il n’a cessé de multiplier les formalités, complexifier les actes, augmenter les embûches, tant et si bien que les acteurs de la procédure –et, en matière criminelle, plus encore qu’ailleurs-, finissent par voir une grande part de leur temps et de leur énergie sacrifiée à la gestion des formes, quand elle serait mieux employée à traiter le fond… C’est une source de mécontentement qui tient une place non négligeable (comme on peut le voir avec l’actuel mouvement des policiers –dont c’est un leitmotiv) dans la démotivation des magistrats et enquêteurs.

S’épargner les lenteurs et lourdeurs de l’instruction, quand on le peut, serait donc une modernisation et une rationalisation de la mise en état des affaires criminelles, génératrice, au surplus, d’économies.

3°) Une réponse au défi de la complexité des dossiers :

En matière de criminalité organisée –dont le terrorisme est une manifestation-, avec, souvent, une dimension transnationale ou des réseaux plus ou moins tentaculaires -phénomène qui s’est considérablement amplifié à l’époque contemporaine-, le risque est grand de voir les instructions s’enliser et s’éterniser dans des investigations multiples, mues par le souci, légitime en lui-même, de rassembler le maximum d’éléments sur le maximum de mis en cause.

Cette forme de « perfectionnisme » n’est pas critiquable en elle-même, mais, elle peut avoir l’effet pervers de différer par trop longtemps la sanction des mis en cause identifiés et arrêtés, dans l’attente de l’achèvement de toutes les investigations…

Par pragmatisme bien compris, il faudrait donner le moyen aux juridictions criminelles de statuer sans attendre sur la culpabilité de ceux à l’égard desquels des faits seraient suffisamment établis -sans préjudice, d’un autre côté, de la possibilité de poursuivre le temps qu’il faudrait, les investigations sur le reste, mais, sans en être dépendants.

Souhaitable, donc, l’assouplissement de la contrainte d’ouvrir une information en matière criminelle, est tout à fait possible à mettre en œuvre dès lors qu’on en aurait la volonté.

2. Une réforme d’une parfaite faisabilité, juridique et pratique

Sa condition préalable serait d’être en conformité avec les normes supérieures à la loi : ce qui est bien le cas (A) ; mais, à partir de là, un choix est à faire, qui emporte des conséquences, juridiques et pratiques différentes, que l’on va exposer : soit, étendre l’innovation à toutes les affaires criminelles -s’agissant, en tout cas, des majeurs, car, le droit pénal des mineurs a déjà sa spécificité, que ce n’est pas le lieu, ici, de remettre en cause (B), soit, la réserver aux seules affaires intéressant la sûreté de l’Etat et le terrorisme, en raison de la grande spécificité de ces dossiers (C).

A- Une innovation pleinement conforme aux normes supérieures de notre ordre juridique

 A cet égard il n’apparaît pas que ces normes puissent y faire obstacle, dès lors qu’un minimum de précautions seraient prises pour s’y conformer.

1°) Les normes européennes :

Il ne semble pas que la « Cour européenne des droits de l’homme » ait jamais eu à se prononcer sur une question identique, mais, tout porte à croire qu’elle n’aurait pas motif de censurer un tel dispositif :

  • Les systèmes procéduraux sont très divers en Europe : beaucoup ignorent même la notion d’instruction préparatoire à la française (soit, pour l’essentiel, d’investigations conduites sous la direction d’un juge du siège), que l’enquête soit dirigée par un magistrat du parquet (quitte, pour certains actes, à faire intervenir un juge du siège), ou, par une administration policière ; à plus forte raison, le double degré d’instruction –qui n’est même pas le droit commun en France…
  • En fait, la Cour s’attache essentiellement aux garanties offertes par chaque système pour le respect des principes fondamentaux dont elle a la garde (procès équitable, impartialité etc.) plutôt qu’à sa forme procédurale : il est donc impératif que l’innovation proposée ne porte pas atteinte en quoi que ce soit à ces principes –soit, en pratique, qu’elle ne comporte pas d’exception au droit commun qui les protège en France.

2°) Les normes constitutionnelles :

De l’abondante jurisprudence du Conseil constitutionnel en matière de procédure pénale, il est possible de dégager quelques conclusions applicables au sujet en cause :

  • Le double degré de juridiction en général : le Conseil, à plusieurs reprises, a affirmé qu’il n’avait pas valeur constitutionnelle, mais, ce n’était pas en matière pénale, et, il a, par exemple, sanctionné une disposition qui y portait atteinte en matière de détention provisoire (Décision n° 2010-81 QPC du 17 décembre 2010).
  • La possibilité de poursuivre des faits identiques selon différentes procédures, et, en particulier, sans recourir à l’instruction : le Conseil s’était prononcé favorablement par sa décision n° 80-127 DC du 20 janvier 1981 (sur la loi « Sécurité et Liberté ») « Considérant que, si en vertu de l’article 7 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 et de l’article 34 de la Constitution, les règles de la procédure pénale sont fixées par la loi, il est loisible au législateur de prévoir des règles de procédure pénale différentes selon les faits, les situations et les personnes auxquelles elles s’appliquent, pourvu que les différences ne procèdent pas de discriminations injustifiées et que soient assurées des garanties égales aux justiciables »  ; en l’occurrence, les dispositions visées avaient  « pour objet de permettre de saisir sans retard inutile la juridiction de jugement dans des affaires pour lesquelles une information n’est pas nécessaire ; que cet objet est conforme à la bonne marche de la justice et à la liberté des personnes susceptibles d’être provisoirement détenues ». Principe confirmé dans sa décision 2011-641 DC du 8 décembre 2011 : « Considérant qu’aux termes de l’article 34 de la Constitution : « La loi fixe les règles concernant. . . la procédure pénale » ; qu’il est à tout moment loisible au législateur, statuant dans le domaine qui lui est réservé par la Constitution, d’adopter, pour la réalisation ou la conciliation d’objectifs de nature constitutionnelle, des modalités nouvelles dont il lui appartient d’apprécier l’opportunité, dès lors que, dans l’exercice de ce pouvoir, il ne prive pas de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel » ; également n° 2013-679 du 4 décembre 2013 : « Considérant, d’une part, qu’aux termes de l’article 6 de la Déclaration de 1789, la loi « doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse » ; que son article 16 dispose : « Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution » ; que, si le législateur peut prévoir des règles de procédure différentes selon les faits, les situations et les personnes auxquelles elles s’appliquent, c’est à la condition que ces différences ne procèdent pas de distinctions injustifiées et que soient assurées aux justiciables des garanties égales, notamment quant au respect du principe des droits de la défense, qui implique en particulier l’existence d’une procédure juste et équitable garantissant l’équilibre des droits des parties » ajoutant que : « la bonne administration de la justice constitue un objectif de valeur constitutionnelle qui résulte des articles 12, 15 et 16 de la Déclaration de 1789 ».
  • La possibilité pour le parquet d’effectuer le choix entre instruction ou saisine directe : la même décision du 20 janvier 1981 la validait en ces termes : « Considérant que, si le pouvoir d’apprécier dans quelle mesure le recours à la procédure d’information confiée au juge d’instruction n’est pas nécessaire et d’user alors de l’une des procédures de saisine directe est attribué au procureur de la République, c’est en raison du fait que la charge de la poursuite et de la preuve lui incombe ; qu’un recours non pertinent du procureur de la République à l’une des procédures de saisine directe aurait nécessairement pour conséquence, en raison de la présomption d’innocence dont bénéficie le prévenu, soit la relaxe de celui-ci, soit la décision de la juridiction de jugement de procéder à un supplément d’information », ajoutant : « Considérant que, quelle que soit l’option faite par le procureur de la République entre les diverses procédures de poursuites et sans égard au fait qu’il y a eu ou non une information préalable confiée à un juge d’instruction, le jugement de l’affaire au fond appartient à la même juridiction ; que celle-ci, éclairée au besoin par le supplément d’information qu’elle aura pu ordonner en toute hypothèse, doit statuer sur la culpabilité du prévenu, toujours présumé innocent, selon des règles de forme et de fond identiques ; qu’ainsi les dispositions dont il s’agit ne sont contraires ni aux droits de la défense ni à l’égalité devant la justice ».
  • Le non-recours à l’instruction (en matière correctionnelle) : le Conseil, dans sa décision 2010- 14/22 QPC du 30 juillet 2010, s’il a constaté que « même dans des procédures portant sur des faits complexes ou particulièrement graves, une personne est désormais le plus souvent jugée sur la base des seuls éléments de preuve rassemblés avant l’expiration de sa garde à vue, en particulier sur les aveux qu’elle a pu faire pendant celle-ci ; que la garde à vue est ainsi souvent devenue la phase principale de constitution du dossier de la procédure en vue du jugement de la personne mise en cause », il n’en a pas moins affirmé que « ces nouvelles modalités de mise en œuvre de l’action publique ont permis une réponse pénale plus rapide et plus diversifiée conformément à l’objectif de bonne administration de la justice », et, il n’a censuré que des dispositions relatives aux conditions de la garde à vue. S’agissant de mineurs, il a validé, par sa décision 2011-635 DC du 4 août 2011, une disposition du même type, car étaient, par ailleurs, respectées les « exigences constitutionnelles en matière de justice pénale des mineurs ».

 On peut, dès lors, déduire de ce bloc de constitutionnalité les principes essentiels qui s’imposent dans l’organisation de cette nouvelle voie procédurale.

3°) Les exigences à respecter dans la mise en place de la réforme :

La question de la contrainte d’ouvrir une instruction en matière criminelle ne paraissant pas avoir jamais été posée expressément au Conseil, on ne peut que raisonner par analogie :

  • Il paraît, d’abord, fort douteux que le Conseil puisse ériger la règle d’une instruction obligatoire en matière de crime au rang des « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République » : si, dans sa décision récente de 2010, précitée, il a fait le constat, teinté peut-être d’un regret, que les procédures venant directement à l’audience à l’issue d’une garde à vue étaient, de loin les plus nombreuses, il ne les a pas censurées elles-mêmes, et, il serait, dans ce cas, en contradiction avec les précédents évoqués : liberté pour le législateur, dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, de prévoir des voies procédurales particulières rapides.
  • Le régime applicable ne devra comporter aucune restriction aux droits des parties, ni disposition de caractère discriminatoire : il s’agit d’appliquer le droit commun, et, de ne fonder le choix de cette voie procédurale que sur des critères suffisamment précis et objectifs, exclusifs de toute possibilité d’arbitraire de la part du parquet, en considération de la seule finalité de la formule : permettre un jugement plus rapide quand les faits sont suffisamment élucidés pour permettre à la juridiction de se prononcer (celle-ci restant totalement libre, en tout état de cause, de sa décision –y compris, en renvoyant le dossier pour instruction complémentaire).
  • La matière de la détention provisoire (et plus généralement, des mesures de contraintes) devra conserver, pour le circuit court, la possibilité d’un appel, dans les termes du droit commun.

Il reste à exposer, sommairement, les grandes lignes de projets fondés sur ces principes, en fonction du choix fait, soit, de l’appliquer à toute la matière criminelle, soit, de la réserver au terrorisme et assimilé.

B- L’architecture globale d’un projet généralisant l’innovation à toute la matière criminelle

Une telle réforme ne peut se borner à transposer dans les textes sur la procédure criminelle, mutatis mutandis, l’équivalent de ce qui existe déjà en matière correctionnelle : car, le préalable, c’est une réforme organique touchant la cour d’assises ; par ailleurs des choix sont à faire entre plusieurs possibilités, sur certains points.

1°) Faire de la cour d’assises une juridiction permanente :

Dès lors, en effet, qu’elle pourrait être saisie à tout moment, après enquête de police –ce qui suppose disponibilité constante-, on ne concevrait pas que la cour ne fût pas une juridiction permanente : il serait peu réaliste de devoir, à chaque saisine, organiser une nouvelle composition de jury : c’est bien l’une des principales sources de la lourdeur et de la lenteur de la cour d’assises, telle qu’elle existe, que cette absence de permanence, qui en fait, à tous égards, une juridiction d’exception.

 On peut ainsi imaginer diverses formules, mais, la plus logique et pratique serait sans doute de faire de la partie professionnelle actuelle de la cour (avec les seuls magistrats), quitte, le cas échéant, à en augmenter le nombre, la formation permanente ; elle pourrait, dès lors, avoir compétence pour prendre les seules premières décisions à titre provisoire (sur les investigations et sur la personne), l’audience de jugement devant faire intervenir, ultérieurement, la formation « classique », avec constitution d’un jury.

2°) Le choix d’un critère (conditions de fond de l’option procédurale) :

Pour être en conformité avec la jurisprudence du Conseil constitutionnel, il faut que ce critère soit suffisamment objectif et ne puisse être affecté de considérations liées à la personne.

C’est, sans conteste, le cas de la flagrance proprement dite.

Il serait souhaitable, également, d’adopter aussi un critère d’existence de charges suffisantes et d’éléments de preuve permettant un jugement sans recours à une instruction préparatoire –lequel critère devrait, en tout état de cause, se cumuler avec celui de la flagrance (pour le cas où un dossier, de flagrance ne serait pas, malgré tout, en état d’être jugé), mais, en outre,  devrait pouvoir jouer de manière autonome, hors flagrance : se limiter à la seule flagrance stricto sensu serait dommage et serait, inutilement, ouvrir des instructions pour des dossiers où il n’y en aurait pas vraiment besoin.

La question pourrait, dans l’abstrait, se poser de savoir s’il conviendrait, aussi, de retenir le critère de la reconnaissance de culpabilité, comme en matière correctionnelle –au moins cumulativement avec les précédents, sinon alternativement ; mais, ce serait sans doute (surtout dans ce derniers cas) ouvrir un débat délicat et peu opportun sur la « religion de l’aveu » : formule tout à fait plaidable en soi, mais, source, sans doute de polémiques, et, non sans risques, qui pourrait susciter les réserves du Conseil constitutionnel, eu égard à ses réticences sur la garde à vue (cf. plus haut).

3°) L’acteur d’un choix (conditions de forme de l’option procédurale) :

C’est tout naturellement, comme en droit commun, le parquet, maître de l’action publique, qui devrait être responsable de ce choix.

Il ne serait sans doute pas souhaitable de prévoir toute la gamme des mesures existant aujourd’hui en matière de délit : on pencherait pour un type unique de saisine, qui pourrait être l’analogue de la « comparution immédiate ».

La question se poserait de l’action directe de la juridiction par la victime elle serait concevable dans l’abstrait, mais, la jurisprudence du Conseil, dès lors que la constitution de partie civile serait sans restriction possible à l’audience, autoriserait qu’elle ne fût pas permise ab initio, pour mettre en mouvement l’action publique –ce qui serait sans doute préférable à différents égards, sans pour autant restreindre en quoi que ce soit la possibilité d’intervenir dans la procédure, une fois ouverte.

C- L’architecture globale d’un projet qui limiterait cette innovation aux seules affaires de terrorisme et sûreté de l’Etat

Diverses considérations d’opportunité militeraient dans le sens de la création d’une cour nationale dédiée (dont le nom serait à choisir) ; ce qui permettrait de doter notre pays, confronté à la guerre actuelle qui lui est menée, d’un outil efficace et encore mieux adapté.

1°) Des considérations d’opportunité  :

Outre la brûlante actualité de la question de la lutte contre le terrorisme, des données permanentes militent pour la mise en place d’une structure particulière, sans déroger par ailleurs au droit commun, dans laquelle cette réforme trouverait tout particulièrement sa légitimité :

  • Le droit actuel connaît déjà, dans ce domaine, une cour d’assises sans jury : c’est un précédent qui rendrait plus facile à faire admettre l’idée d’une cour d’assises permanente réduite aux magistrats professionnels ; ce serait, aussi, un bon moyen de tester cette innovation avant de la généraliser si elle se révélait aussi concluante qu’on peut l’attendre.
  • Si la formule actuelle de centralisation parisienne n’a pas démérité –tout au contraire-, il est permis de vouloir aller plus loin, ajoutant aux atouts actuels de la spécialisation et de la centralisation, celui, d’une part, d’une juridiction permanente, bien identifiée, et, d’autre part, celui d’une procédure à circuit court, avec tous ses avantages intrinsèques précités, qui, en matière de terrorisme, prennent une acuité toute particulière.
  • Il s’agirait, en somme, de concilier les atouts majeurs qui étaient ceux de l’ancienne Cour de sûreté de l’Etat –sans les aspérités procédurales qui donnaient prise facile à la critique-, avec ceux du dispositif actuel antiterroriste, complétés de cette innovation (qui, au demeurant, avait été prévue dans le statut de l’ex-Cour de sûreté, selon certaines modalités).

2°) Une organisation, un recrutement et des conditions de fonctionnement conformes au droit commun.

Tant pour des raisons de principe que d’opportunité, il ne faudrait pas prévoir des dispositions dérogatoires, telles celles qui cristallisaient les dénonciations de la Cour de sûreté de l’Etat : ce serait une juridiction spécialisée, non « d’exception » au sens que l’expression peut avoir (sans rigueur terminologique, au demeurant) dans les polémiques idéologiques.

En pratique, il suffirait, pour l’essentiel, de détacher de la juridiction parisienne les services du parquet et de l’instruction déjà dédiés à ces affaires, complétés de la formation de jugement permanente à créer (à deux degrés, pour jouer le rôle de la chambre de l’instruction, et, celui de la cour d’assises, tant en première instance qu’en appel), ce qui pourrait se faire à partir de l’existant.

3°) Une compétence nationale concurrente (et prioritaire) :

Cette cour serait dotée d’un parquet national (aux conditions de recrutement et de fonctionnement de droit commun), pouvant agir concurremment avec les parquets locaux –ce qui est déjà le cas du parquet de Paris, auquel il se substituerait. A cet égard, il faut souligner qu’il n’est pas nécessaire que toutes les affaires soient centralisées : il en est de relativement mineures, qu’il n’y a pas forcément d’intérêt à faire remonter systématiquement à Paris -il faut, en la matière, être pragmatique et savoir résister au maximalisme, générateur de perte d’efficacité : l’essentiel est qu’elle puissent être suivies et que l’information circule, ce qui serait la mission même de ce parquet national, à travers ses correspondants locaux, à qui il devrait pouvoir donner des instructions, outre, se faire communiquer des informations, quand bien même le dossier serait instruit et jugé au niveau local.

Les modalités d’orientation des affaires, entre cette cour et la juridiction de droit commun, d’une part, et, au sein de cette cour, entre la voie ordinaire et le circuit court, d’autre part, se feraient dans les conditions validées déjà par le Conseil constitutionnel, à l’occasion, notamment, de la création du parquet national financier.

N.B : on a ici, pour la commodité de l’exposé, présenté séparément ces deux formules (B et C), mais, bien entendu, elles pourraient être cumulées.

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Les propositions formulées ici ne feront certainement pas l’unanimité : mais, c’est le lot, pratiquement, de toute innovation en matière pénale, tant est puissant dans notre pays le conservatisme des milieux d’opinion et des corporations judiciaires… Il serait dommage que la crainte de toucher des vaches sacrées soit plus forte, chez les responsables futurs des affaires publiques, que le souci d’une justice plus moderne et efficace.